Pedro Busto González
Ingeniero de Caminos, C. y P., PMP®
Los cambios son una de las cuestiones más importantes en los contratos de las Administraciones Públicas, especialmente en los contratos de construcción que tan mala fama tienen de no costar nunca lo presupuestado y durar más de lo previsto, con cambios en el alcance, el precio y el plazo.
El proceso 4.5 Gestión integrada de Cambios de la guía PMBoK, tiene entradas de todas las áreas de conocimiento, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) considera prácticamente todas estas áreas, de las que a continuación se analizan las más importantes.
ALCANCE
En lo que se refiere al Alcance la LCSP del Proyecto es muy restrictiva, sólo admite cambios en los contratos cuando los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) recogen esta posibilidad, y si no, cuando concurran circunstancias que los justifiquen suficientemente.
Además sólo la Administración puede introducir cambios. Cuando se introducen nuevas unidades la Administración fija el precio, y el contratista las ejecuta si admite el precio fijado, si no la Administración puede ejecutarlos con medios propios u otro contratista. Cuando se refiere al cambio de mediciones, el contratista está obligado a ejecutarlas.
TIEMPO
Los cambios en el Plazo de ejecución del contrato sólo se contemplan en la LCSP, para el caso de incumplimiento del mismo y las penalidades aplicables que " ..no precisará intimación previa por parte de la Administración ". La LCSP no contempla la gestión del plazo, aunque el Reglamento de Contratación exige al contratista presentar un Programa de trabajos.
RIESGOS
Sin embargo en mi opinión el origen de la mayoría de los cambios se encuentra en la Gestión de los Riesgos. La herramienta que emplea la Administración en la gestión de los riesgos es la Trasferencia. Por aplicación del Principio de Riesgo y Ventura: La ejecución del contrato se hace a riesgo y ventura del contratista. Esta trasferencia de riesgo implica una serie de garantías que la Administración exige como son las fianzas y sanciones por retraso.
Por otro lado, el contratista sí que hace una completa gestión de los riesgos. Los identifica durante la elaboración de su oferta, y realiza un análisis cualitativo y a veces cuantitativo de los mismos, revisando las mediciones del proyecto y los cálculos, identificando posibles cambios, etc. Y este análisis es considerado en el momento de fijar el precio de la oferta. Es habitual que el precio de oferta sea inferior al importe del coste del contrato ofertado, y esta diferencia negativa es denominada riesgo.
Cuando resulta adjudicatario, se pone en marcha el Plan de respuesta a los riesgos, utilizando las herramientas: Evitar los riesgos negativos. Propone cambios para no ejecutar las unidades que le son desfavorables. Y Explota y Mejora los riesgos positivos, proponiendo cambios en los que se incrementa la medición de las unidades que le son favorables o introduciendo cambios de nuevas unidades favorables.
Por tanto busca provocar el evento que desencadena la materialización del riesgo, para el cual la respuesta es un Cambio.
CONTRATOS INTERNACIONALES
A nivel europeo la trasposición de las Directivas determinan, cada vez más, las leyes nacionales. La nueva Directiva 2014/24 sobre contratación pública va obligar a modificar la LCSP antes del año 2016.
La Directiva mantiene el criterio restrictivo respecto a los cambios, también recogido en la LCSP, que cuando un cambio "..introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación;" será prescriptivo iniciar un nuevo procedimiento de contratación.
Sin embargo en uno de sus considerandos recoge "..... los poderes adjudicadores deben tener la posibilidad de prever modificaciones por medio de cláusulas de revisión o de opción, aunque tales cláusulas no deben proporcionarles una discrecionalidad ilimitada." .Lo que está en línea con el proceso de control de cambios.
La Directiva también propone que los proyectos se dividan en lotes de forma que se facilite la concurrencia de las PYMES. Y recoge la posibilidad de que la Administración pueda pagar directamente a los subcontratistas. Estas propuestas afectan directamente al proceso de Adquisiciones de la Administración pues ahora para un proyecto resulta un único contrato. Con la nueva Directiva para el mismo proyecto habrá varios contratistas, y además es posible que tenga que pagar a los subcontratistas de éstos. La complicación de este proceso aumenta la posibilidad de cambios en los contratos que será necesario controlar.
Los modelos de contratos FIDIC son ampliamente admitidos como el estándar para el sector de la construcción a nivel internacional, donde se recoge, claramente, como se gestionan los posibles cambios que se puedan dar en la ejecución del contrato.
Así mismo es habitual en contratos internacionales que sus Solicitudes de propuestas (RFP) introduzcan conceptos de la gestión de proyectos, entre los que se encuentran el Control de Cambios.
A modo de conclusión considero que las ventajas de introducir el Control de Cambios en los PCAP son las siguientes:
- Permite gestionar de forma integrada todos los cambios que se pueden dar en un contrato y documentar todos los cambios de forma que puedan utilizarse las lecciones aprendidas en otros proyectos.
- El Control de Cambios permite una correcta gestión del tiempo del Proyecto que afecta al plazo
- La introducción del Control de Cambios junto a la Gestión de Riesgos en los PCAP permitirá reducir y anticipar los cambios en los Proyectos, permitiendo controlar las desviaciones de los Proyectos.
- Esto facilitaría ejecutar el Contrato de acuerdo con lo recogido en la oferta adjudicada.
- Está en línea con lo recogido en la Directiva 2014/24
- El Control de Cambios está recogido en modelos de contratos internacionales. La introducción del Control de cambios no es pues una cuestión excepcional sino algo que está ya incluido en estos contratos.